공권력의 행사 또는 불행사의 의미
○ 헌법소원의 대상으로서의 “공권력의 행사 또는 불행사”의 의미
– 헌법재판소는 여기에서 말하는 “공권력”이란, 입법권, 행정권, 사법권을 행사하는 모든 국가기관 및 공공단체 등의 고권적 작용을 의미(99헌마139 등).
○ 사법상의 행위는 헌법소원의 대상이 아님
– 한국방송공사의 직원 채용관계는 특별한 공법적 규제 없이 한국방송공사의 자율에 맡겨진 사법적인 관계(2005헌마855).
– 폐천부지의 교환행위(2007헌마514)2. 입법작용
헌법소원심판의 대상_평택변호사 헌법재판
법률
○ 헌법재판소는 법률이 별도의 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 직접적으로, 그리고 현재적으로 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 경우에 한정하여 법률에 대한 헌법소원을 허용하는 것이 확고한 선례임.
○ 법 제68조 제1항 단서의 보충성을 요구하지 않음.
– 법률 자체에 의한 기본권침해가 문제가 될 때에는 그 법률 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우에 해당하지 아니하므로 다른 구제절차를 거치지 아니하고 곧바로 헌법소원을 제기할 수 있다(89헌마220)
입법부작위
○ 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법응ㄹ 하지 아니한 ‘입법행위의 흠결’ 즉 진정입법부작위에 대하여 헌재가 입법의무를 인정한 유일한 사례는 조선철도주식 사건(89헌마2).
★ [헌재 2010. 7. 29. 2008헌가190 ] 어떠한 사항을 법률로 규율할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 입법정책의 문제이므로 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였는데도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(89헌마2 등).
행정작용
가. 이른바 통치행위
○ 헌법재판소는 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우 헌법재판소의 심판대상이 된다고 봄- 대통령의 긴급재정경제명령이 심판의 대상이 된다고 함(93헌마186).
○ 그러나 대통령이 국군을 이라크로 파병하기로 한 결정에 대하여 그 성격이 고도의 정치적 결단에 관한 것이어서 심판이 자제되어야 한다는 이유로 각하(2003헌마814).
나. 행정입법 : 법규명령, 규칙 등
○ 헌법재판소는 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원의 대상이 된다고 함(94헌마52).
– 헌법 제111조 제1항 제1호에서 법률의 위헌여부심사권을 헌법재판소에 부여한 이상 통일적인 헌법해석과 규범통제를 위하여 공권력에 의한 기본권침해를 이유로 하는 헌법소원심판청구사건에 있어서 법률의 하위규범인 명령규칙의 위헌여부심사권이 헌법재판소의 관할에 속함은 당연한 것으로 봄(89헌마178).
○ 일반적으로 행정규칙은 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니아서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아님.
– 검찰사건사무규칙의 규정은 검찰청 내부의 사무처리지침에 불과(91헌마42)
– 표준어를 “교양 있는 사람들이 두루 쓰는 현대 서울말로 정함을 원칙”으로 하고 있는 표준어규정(2006헌마618)
○ 그러나, 행정규칙이 법령의 직접적인 위임을 받아 이를 구체화하거나 법령의 내용을 구체적으로 보충하는 경우, 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 성립되어 평등의 원칙 등에 따라 행정기관이 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되어 헌법소원의 대상이 될 수 있음(97헌마70).
다. 행정입법부작위
○ 행정입법의 작위의무 인정한 사례는 치과전문의제도(96헌마246), 군법무관의 보수의 지급에 관한 대통령령(2001헌마718)
○ 96헌마246 – 이 사건과 같이 치과전문의제도의 실시를 법률 및 대통령령이 규정하고 있고 그 실시를 위하여 시행규칙의 개정 등이 행하여져야 함에도 불구하고 행정권이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지 아니하는 경우에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되므로 보건복지부장관에게는 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있음.
– 다만 상위법령을 시행하기 위하여 하위법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 합리적인 기간내의 자체를 위헌적인 부작위로 볼 수 없음.
라. 행정청의 행위
1) 권력적 사실행위
○ 일반적으로 어떤 행정행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지의 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(89헌마35).
○ 헌법소원의 대상으로 인정한 사례
– 국제그룹 해체사건(89헌마31) – 경찰서장이 피의자들을 유치장에 수용하는 과정에서 실시한 정밀신체수색행위(2000헌마327), 구치소장이 구치소에 수용되는 마약류사범에 대하여 하는 정밀신체검사(2004헌마826), 교도소장이 교도소 수형자에게 소변을 받아 제출하게 하는 행위(2005헌마277) 등 – 2년 10개월 동안 56차례에 걸쳐 행하여진 군수의 감사(2001헌마754)
2) 행정청의 부작위
○ 행정청의 부작위는 법 제68조 제1항에 의하여 헌법소원의 대상이 되나, 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되므로, 기본권의 침해가 없는 행정청의 단순한 부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 없다(92헌마237).
공정거래위원회가 공정거래법위반의 탄원서를 접수하여 심의 후 시정명령만을 발하고 형사고발을 하지 아니한 사안(94헌마136).
3) 법원의 재판을 거친 행정처분
○ 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분인 경우에는 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 그 재판 자체가 취소죄는 경우에 한하여 당해 행정처분에 대한 심판청구가 가능(재판헌법소원허용 사건 – 92헌마172등, 원행정처분취소 사건 – 91헌마98등).
○ 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우 당해 행정처분에 대하여 헌법소원심판청구를 허용하지 않는 법리는 법원의 재판이 소를 각하하는 판결의 경우에도 마찬가지이다(97헌마150).4) 검사의 처분
○ 헌재 기소유예처분의 취소를 구하는 경우 및 고소하지 아니한 범죄피해자가 불기소처분의 취소를 구하는 경우에만 헌법소원심판의 대상으로 적법함.
사법작용
○ 재판소원의 원칙적 금지(헌재법 제68조 제1항)
○ 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있는 경우- 헌법재판소는 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 경우에도, 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 것으로 해석한다면, 동 법률조항은 그러한 한도 내에서 헌법에 위반된다고 하여 한정위헌결정을 함(재판헌법소원 사건 – 96헌마172 등).
평택변호사/손해배상 전문 
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