형법 제37조의 경합범을 실체적 경합범이라고 부른다. 실체적 경합관계에 있는 경우법정 형을 그대로 더하여 처벌히는 단순합산 방식이 아니라 가장 높은법정형에 1/2을 가중하는 범위에서 처벌하도록하고 있다. 현법상과잉금지의 원칙이 반영된것으로보인다
〈형법〉
제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한수개의 죄 또는금고 이상의 형에 처한판결이 확정된죄 와그판결확정전에범한죄를경합범으로한다.
혈중알콜농도 0.07% 음주운전 + 승용차 무면허운전
음주운전 : 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금(도로교통법 제148조의2 제3항 제3호)
무면허운전 : 1년이하의 징역이나300만원이하의벌금(도로교통법 제152:조제1호)
판사 입장에서 음주운전, 무면허운전 모두에 대해벌금형을 선택한 경우, 합산하여 800만 원 이하의 벌금형이 되는 것이 아니라 500만원의 1/2 가중, 즉 750만원 이하의 벌금형이 된 다. 또한® 11. 7.승용차무면허운전을한 경우 합산하여1,100만원이하의벌금형이 되는 것이 아니라 여전히 750만원이하의벌금형이 된다.
음주운전, 무면허운전 모두에 대해 징역형을 선택한 경우, 합산하여 2년 이하의 징역형이 아니라 1년의 1/2 가중, 1년 6월이하의 징역형이 된다. 음주운전은 징역형, 무면허운전은 별금형을 선택한 경우, 다른 종류이기 때문에 그대로병 과하여 1년이하의 징역형 및 300만원이하의벌금형 모두를받게 된다.
교통사고(무보험, 미합의) + 승용차음주운전
®교통사고 : 5년이하의 금고또는 2천만원이하의벌금(교특법 제3조제1항)
®음주운전 : 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금(도로교통법 제148조의2 제3항 제3호)
교통사고는 금고형을, 음주운전은 징역형을 선택한 경우 징역형으로 통일되는데(형법 제 38조제2항) 5년의 1/2 가중치인 7년 6월이하의 징역형으로 하게 되면, 단순합산인 6년이 하의 징역형보다 불합리하다 이때는 예의적으로 피고인에게 유리한 6년 이하의 징역형으 로 처하게 된다
교통사고, 음주운전 모두 벌금형을 선택한 경우 같은 논리로 3,000만원 이하의 벌금형이 아니라2,500만원이하의 벌금형에 처하게 된다. 형법 제40조의 상상적 경합범이 있는 경우 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌하게 된다. 1개의 행위만 있었을 뿐이므로 합산하여 처별히는 것은 과잉금지의 원칙에 위배될 소 지가있기때문이다.
혈중알콜농도 0.07% 음주상태에서 승용차무면허운전
음주운전 범행과 동시에 무면허운전 범행이 성립한다 이때는 법정형이 더 높은 음주운전 법정형(1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금)으로 처벌하게 된다. 이법정형 내에서 징역형이나벌금형을선택하게 된다.
실체적 경합관계에 있는지,상상적 경합관계에 있는지구별하는것은 형의 선택이나 양정에 있어 중요한실익이 있다. 또한 공소제기의 효력이 미치는 범위, 공소장변경할수 있는 공소사실의 범위, 확정판결의 기판력이 미치는 범위에 있어서도 구분의 실익이 있다.
도교법위반 + 음주운전/뺑소니 경합사례 모음
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도교법위반(무면허운전) & 도교법위반(음주운전) 상상적 경합 (대법원 1987. 2. 24.
86도2731).
도교법위반(무면허운전) ＋ 교특법위반(치상)：실체적 경합 (대구지법 2019. 2. 12. 2018고단2420, 2791(병합), 3696(병합)：(대법원 2019. 8. 12. 2019도87221 확정)
도교법위반(음주운전) ＋ 교특법위반(치상)：실체적경합 (수원지법 2019. 5. 15. 2018고단 6552 : 이는대법원 2019. 12. 20. 2019도16420으로확정)
도교법위반(무면허운전) +［특가법위반(도주차량) & 도교법위반(사고후미조치) ]
: 실체적 경합과 상상적 경합인정 (전주지법 2019. 6. 14. 2015고단1788 : 이는 대법원 2019. 11. 6. 2019도14016으로확정)
[도교법위반(무면허운전) & 도교법위반(음주운전) ] +［특가법위반(도주치상) & 도 교법위반(사고후미조치) ]：상상적 경합이 실체적 경합관계인 경우 (수원지법 2019. 6. 12. 2018고단4478 : 이는대법원 2019. 11. 1. 2019도13943으로 확정)
여러 명 시상(死傷)：피해자별로 교특법위반(치상) 상상적 경합 (창원지법 통영지원 2019.9.10. 2019고단714 : 이는 창원지법 2019.12. 5. 2019노1900으로확정)
※ 이사건에서 피해자A는전치12주,B는전치 3주의 상해를 각 입게 하였는데,법원은상상적 경합(형법 제40조, 제50조)에 따라 범정(犯情)이 더 무거운 A에대한 교특법위반(치상) 죄에정한형으로처벌함
교특법 〈특가법위반(도주차량) : 사고낸 후 도주한 경우 흡수관계. 특가법위반만 성립
교특법위반[인피] & 도교법위반[물피]：상상적 경합
자동차 운전자가 타차량을 들이받아그 차량을손괴하고 동시에 동차량에 타고 있던승객에게 상해를 입힌 경우, 이는동일한 업무상과실로발생한수개의 결과로서 형법 제40조소정의 상상적 경합관계에 있다(대법원 1986. 2. 11..85도2658).
[교특법위반[인피] & 도교법위반[물피] ] ＋도교법위반(사고후미조치)
교특법위반 또는도로교통법 제108조의죄와 도로교통법 제106조의죄는실체적 경합범이라 고보이야 한다(대법원 1991. 6. 14. 91도253).
무면허운전 +업무상과실치서상(현행 교특법위반)：실체적 경합(대법원 1972. 10. 31. 72£2001)
여러명사상 : 업무상과실치시상(현행 교특법위반) 상상적 경합(대법원 1972. 10. 31. 72S.크001)
특가법위반(위험운전치사상) & 도교법위반[물피]：상상적 경합
음주또는약물의 영향으로정상적인운전이 곤란한상태에서 지동치를운전하여 사람을상해 에 이르게 함과 동시에 다론 사람의 재물을 손괴한 때에는 특가법위반(위험운전치사상)죄 외 에 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법위반죄가 성립하고, 위 두 죄는 1개의운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다(대법원 2010. 1. 14. 2009도10845 특가법위반(위험운 전치사상) •도로교통법위반(음주운전) •도로교통법위반· 도로교통법위반(무면허운전))
[ 특가법위반(도주차량) & 도교법위반(사고후미조치)］상상적 경합 ―이들 죄와 안전 운전위반과는실체적 경합
특가법위반(도주차량)죄와도로교통법제106조(현행법제148조) 위반죄는상상적 경합관계에 있고, 위의 2개의 죄와도로교통법 제113조 제1호(현행법제156조 제1호) 소정의 안전운전위 반죄는별개의 범죄이므로 실체적 경합관계에 있다(대법원 1993. 5. 11. 93도49).
특가법위반(위험운전치사상)＋도교법위반(음주운전)：실체적 경합
음주로 인한특가법위반(위험운전치사상)죄와도로교통법위반(음주운전)죄는입법 취지와 보 호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의범죄이므로, 양죄가 모두성립하는 경우두죄는 실체 적경합관계에 있다(대법원 2008. 11. 13. 200怒三7143 특가법위반(위험운전치사상) •도로교통 법위반(음주운전))
I 도교법위반(음주운전) + 도교법위반(음주측정거부)：실체적 경합
양자가 반드시 동일한법익을 침해하는 것이라거나 주취운전의 불법과 책임내용이 일반적으 로음주측정거부의 그것에 포섭되는 것이라고는단정할수 없으므로, 결국주취운전과음주측 정거부의 각 도로교통법위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2004도5257 도로교통법위반(음주운전)).
음주운전(0.243%) •무면허 인피사고 : 교특법위반 x, 특가법위반(위험운전치사상)에흡수
검사기소> 특가법위반(위험운전치사상)，교특법위반(7호 무면허운전), 도교법위반(음주운 전), 도교법위반(무면허운전)
<대법원> 특가법위반(위험운전치사상), 도교법위반(음주운전)，도교법위반(무면허운전)
교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여 피해자의 명시한 의서에 반하여 공소를 제기할수 있는교통사고처리특례법 제3조 제2항단서 각 호의사유는같은법제3조제1항위반죄의구성요건요소가아니라그공소제기의조건에관한사 유라고보어야할것이므로(대법원2006도4322참조), 위단서 각호의 시유·가경합한다하더 라도 하나의 교통사고처리특례법 위반죄가 성립할뿐 검사의 주장과 같이 그 각호마다 별개 의 죄가성립하는것은아니라할것이다.
또한, 음주로 인한 특가법위반(위험운전치사상)죄는 그 입법 취지와 문언에 비추어 볼 때, 주 취상태에서의 자동차 운전으로 인한 교통사고가 빈발하고 그로 인한 피해자의 생명 선체에 대한피해가중대할뿐만아니라사고발생전상태로의 회복이 불가능하거나쉽지 않은점 둥 의 사정을 고려하여, 형법 제268조에서 규정하고 있는 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하 여가중처벌함으로써 피해자의생명 ·선체의 안전이러는개인적 법익을보호하기 위한것이므 로(대법원 2008.:!:됴7143 참조), 그죄가성립되는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의죄를범 한 것을 내용으로 히는 위 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다고 볼 것이다(대법원 2008. 12. 11. 2008도9182 특가법위반(위험운전치시성)•교특 법위반· 도로교통법위반(음주운전) •도로교통법위반(무면허운전)).
음주운전(0.201%) ·무면허 인피 ·물피사고 : 음주·무면허 상상적 경합 / 특가법(위험운전 치시상) ·도교법[물피] 상상적 경합
음주또는 약물의 영향으로 정상적인운전이 곤란한상태에서 자동치를운전하여 사람을상해 에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특가법위반(위험운전치서성.）죄 의 에 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법위반죄가 성립하고, 위 두 죄는 1개의운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다(대법원 2010. 1. 14. 2009도10845 특가법위반(위험운 전치사상) •도로교통법위반(음주운전) •도로교통법위반·도로교통법위반(무면허운전)).
무면허운전죄수관계 : 운전한날마다 1죄성립
<약식명령>운전면허 없이 2001. 5. 5.11:35경서울구로구가리봉동-소재 가리봉5거리앞 길에서부터 서울구로구 선도림동 소재 대림아파트 앞길까지 약 5km 가량 승용치를· 운전하였 다는범죄사실로, 2001. 6. 8. 벌금 150만원의약식명령을 발령받아 같은 해 9. 2. 위 약식명령 이확정
<공소사실> 운전면허 없이 2001. 5. 4. oo:10경서울 영동포구 여의도동 소재 순복음교회 앞 길에서부터 고양시 일산구탄현동 1249탄현마을아파트 앞길까지 운전
<원심 면소판결> 피고인이 2001. 4. 11경부터승용치를 이용한 여객운송사업을 하기 위하 여자가용을구입한후면허 없이 운전하여왔고, 이 사건공소시실온위 약식명령이 확정된도 로교통법위반(무면허운전) 사건의 범죄사실 가운데 포함되어 있다고할 것이므로 결국확정판 결이 있는때에 해당한다.
<대법원 유죄> 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작 하여다음날까지 동일한기회에 일련의 과정에서 계속운전을한경우등특별한경우를제외하고는사회통념상운전한 날을 기준으로 운전한날마다 1개의운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로운전한날마다무면허운전으로인한도로교통위반의1죄가성립한다\ 약식명령 범죄시실과 이 사건공소사실은 피고인이 운전한차량에 있어서는 동일하나, 운전한 일자가다르고, 전후운전행위사이에 히루반정도의 시간적 간격이 있으며, 전후운전행위를 사회통념상 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속된 하나의 운전행위로 볼 만한 자료도 찾아 볼수없으므로 위 각 무면허운전행위는 수죄로 처벌되어야 할 것으로 보인다(대법원2002.7.23. 2001도6281 도로교통법위반(무면허운전)).
음주운전죄수관계 : 음주상태로동일차량 일정기간 계속하여 운전- 포괄일죄
음주운전을 처벌하는 목적은 음주로 인하여 책임능력이 결여되거나 미약한 상태에서 운전함 으로써 교통사고를 유발할 위험성을 방지하기 위한 것이고, 음주운전을 처벌하는 방법으로는 혈중알콜농도의 일정기준치를 초과하면 무조건 처벌하는 방법과 혈중알콜농도의 구체적 수 치와상관없이운전능력저하여부를기준으로처벌하는방법이있을수있는데,도로교통법은 전자의 방법을 취하여 도로교통법 제44조 제4항에서 ‘술에 취한상태’의 기준을 혈중알콜농도 0.05% 이상(현행법 0.03%）으로규정한다음도로교통법제44조제1항에서 ‘술에 취한상태에 서지동차동을운전’하는 것을금지하고 있다.
한편, 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된행위를단일하고 계속된범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처 단하여야할것인바(대법원2005도4051, 2006도1252동참조), 앞서 본음주운전으로 인한도 로교통법위반죄의 보호법익과 처벌방법을 고려할 때, 피고인이 혈중알콜농도 0.05% 이상의 음주 상태로 동일한차량을 일정기간 계속하여 운전하다가 1회 음주측정을 받았다면 이러한 음주운전행위는 동일 죄명에 해당하는 연속된 행위로서 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여행하고그피해법익도동일한경우이므로포괄일죄에해당한다.
사고로 음주운전 약식명령 확정된 경우, 제1차 사고시 음주운전에도 기판력
미침.
Al지점에서 음주상태로 자동치를 운전하다가 03:20경.A2지점에서 제1차 사고 (차량손괴후 미조치)를내고 그대로 진행하여 03:40경A3지점에서 제� 미 조치)를낸 후 03:50경음주측정을받아도로교통법위반(음주운전)죄로 약식명령을받아확정 되었는데(03:20경 Al지점에서 A3지점까지 음주운전), 그 후 제1차 사고 당시의 음주운전과 손괴후미조치로 기소된 사안에서,
피고인은 제1차사고이후 이르기까지 20여분간단일하고계속된범의하에 동일 한차량을 계속하여 음주운전을한 경우에 해당할뿐 아니라 위 약식명령이 확정된 도로교통 법위반(음주운전)죄의 음주운전 구간인 Al지점에서 A3지점까지의 3km 안에 제1차 사고 지 점인.A2지점이 이포함되어 있으므로(Al ~ .A2 ~ A3), 손괴후미조치와 달리 음주운전 공소시실의 경우에는 약식명령이 확정된 도로교통법위반(음 주운전)죄와 포괄일죄 관계에 있다고 보아 면소판결을 내린 것이 정당하다고 본 사례(대법원 2007. 7. 26. 2007도4404 도로교통법위반· 도로교통법위반(음주운전))
신호위반 불인정되어도 주시의무위반인정되면 무죄선고 불필요
<공소사실> 피고인은 업무로 택시를 운전하여 교차로에서 우회전하게 되었는데, 당시 전방 의 신호동이 적색선호였으므로 일시 정지하고 교차로상의 선호에 따라 진행히는- 다른차량들 의교통을방해하지 않고 안전하게 우회전하여야할 업무상주의의무가 있었음에도 이를 게올 리한 채그대로 선호위반하여 우회전한과실로, 마침 진행방향 왼쪽에서 오른쪽으로 정상신호 에 따라 교차로를 직진하여 진행하면 Al 운전의 승용차와 충격하여 피해자 Al로하여금사망 에 이르게 하고, 피해차량의 탑승자인 피해자 A2, A3으로하여금 중상해를입게 하였다(A2 뇌 손상, A3 전치 12주의우측견관절타구) ※ 공제조합 가입
l심> ‘피고인이 전방및 좌우를 주시하고 조향및 제동 장치를 적절히 조작하는 등 안전운 전하여야할 업무상주의의무가 있었음에도 이를게을리한 채그대로 진행한과실로 업무상과 실치시상죄를 범하였다’는 내용의 교특법위반죄를 유죄로 인정하고, 공소사실 중 ‘선호위반을 원인으로피해자A2,A3으로하여금상해를입게한부분’에대하여는이유무죄선고
2심� l심벌금선고에 대해 검사만선호위반 이유무죄에 대해 항소하였는데, 항소기각함
<대법원> 교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 또는 중괴실치상죄를 범한 운전자에 대하 여 피해자의 명시한의사에 반하여 공소를제기할수 있는교통사고처리 특례법 제3조제2항 단서 각호에서 규정한 신호위반 동의 예외시유는· 같은법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건 요 소가 아니라 그 공소제기의 조건에 관한 사유이다. 따라서 위단서 각 호의 사유가 경합한다 하더라도하나의 교통사고처리 특례법 위반죄가성립할뿐그각호마다별개의죄가성립하 는 것은 아니다(대법원 2006도4322, 2008도9182 등 참조)．
그리고 교특법위반죄가 유죄로 인정되는 이상공소사실에 기재된업무상과실을 이루는 주의의무 위반의 유형들중 일부 인 정되지 아니히는· 유형이 있다고 하더라도 이에 대하여 따로 무죄로 판단할 것은 아니고(대 법원 2006도7623 참조), 범죄사실의 성립 여부에 관한 쟁점이나 양형의 전제시실로 판단하 면충분하다.
교통사고처리 특례법 제3조 제2항단서 제1호에서규정한 신호위반은 공소제기의 조건에 관 한사유에 불과하여 무죄판단의 대상이 되지 못하고, 또한위 무죄 부분을공소사실에 기재된 업무상과실을 이루는주의의무위반의 유형들중 일부 인정되지 아니하는유형에 대한판단 으로 선해하더라도(이렇게 본다면 사망에 이른 피해자 Al에대하여는 원심의 판단이 누락된 셈이 될 것이다), 피고인의 전방및 죄우주시의무 위반등으로 인하여 이사건 교특법위반죄 가 유죄로인정되는 이상 역시신호위반에 대하여따로 무죄로 판단할 것은 아니다.
따라서 원심이 제1심판결의무죄 부분을그대로유지한것은적절하지않으나, 이와같이 무죄 판단의 대상이 아닌 사항에 대하여 무죄로 판단한 사정만으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고볼수 없고, 이는상고이유의 주장과같이 그무죄판단이 도로교통법 관련규정의법 리를 오해한 것으로 보는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 또한이사건에서 위무죄 부분은 양형의 전제시실에 관한 판단에 불과한 것으로 평가되고, 따라서 이에 대하여 검사가 법리오 해등의 위법이 있다는사유를들어 상고이유로주장할수 없는 것이다(대법원 2005도1952 참 조)（대법원 2011. 7. 28. 2011도3630 교특법위반).
평택변호사/손해배상 전문 
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